Uwagi na styku kodeksu karnego i postępowania o wydanie dziecka w trybie Konwencji haskiej dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka zagranicę

Czy sprawa w trybie Konwencji Haskiej to jest uprowadzenie lub przetrzymywanie dziecka automatycznie kwalifikuje się jako przestępstwo? Czy warto albo też czy trzeba zawiadamiać prokuraturę o tzw. uprowadzeniu rodzicielskim?

Termin porwanie (uprowadzenie) rodzicielskie to bardziej termin potoczny niż prawny – ponieważ nie ma w polskim prawie definicji takiego zdarzenia.

W Polsce rodzice z tytułu samego urodzenia się im dziecka mają zasadniczo równe prawa co do decydowania o dziecku, a przestępstwo z art. 211 kk mówi o tym, że uprowadzenie ma nastąpić wbrew woli osoby powołanej do opieki lub nadzoru.

W praktyce zatem przy władzy rodzicielskiej obojga rodziców wykazanie zaistnienia takiego przestępstwa będzie raczej trudne, bo jeśli uprowadzającym jest rodzic, to zazwyczaj ma on prawo decydowania (współdecydowania) o pobycie dziecka i wyrażania w tym zakresie własnej woli.

Warto podkreślić, że w polskim prawie karnym – wola małoletniego co do tego, z którym rodziców chciałby być, nie ma znaczenia dla bytu przestępstwa

A teraz trochę statystyk: w polskim systemie prawnym przestępstwo z art. 211 kk w roku 2012 zostało zgłoszone 158 razy, z czego do postawienia zarzutów doszło w 11 przypadkach, a tylko 3 sprawy zakończyły się skazaniem i to każdorazowo na kary wolności w zawieszeniu.

Przy ocenie zachowań sprawcy, ważna jest motywacja sprawcy uprowadzenia dziecka – może się bowiem okazać, że istnieje kontratyp, np. działania w stanie wyższej konieczności.

Np. dany rodzic uchylał ryzyko dla dziecka i dla jego bezpieczeństwa zmienił jego miejsce pobytu.

Przestępstwo to w Polsce jest ścigane z urzędu – co wyraża w pełni zasada legalizmu, a nie zasada oportunizmu.

Przestępstwo ma tzw. charakter powszechny – tzn. może popełnić je każdy – także rodzice dziecka (choć bardziej oczywistym byłby przypadek np. dziadków lub wujków albo partnerów rodzica), ale jak wskazano wyżej, nie popełnia takiego przestępstwa rodzic uprowadzający dziecko, który nie został pozbawiony władzy rodzicielskiej.

Jest to przestępstwo, które można popełnić tylko z winy umyślnej – w obu jej postaciach zamiaru – bezpośrednim i ewentualnym.

Przestępstwo z art. 211 Kk zagrożone jest karą do lat 5 pozbawienia wolności; w 2017 roku podniesiono ten wymiar z 3 lat.

Wzrost powagi przestępstwa powinien skutkować mniejszą liczbą postępowań umorzonych bądź kończenia postępowań ferowaniem wyroków z karą w zawieszeniu.

Nowsze orzecznictwo – jak np. wyrok Sądu Najwyższego 14 lutego 2019 roku, sygnatura akt V CSK 44/18 – stanowi, że za czyn z art. 211 kk odpowiadać może rodzic, ale tylko wtedy, gdy została mu już ograniczona władza rodzicielska – albo jeśli rozstrzygnięto już sądownie o pieczy nad dzieckiem – choćby w trybie zarządzenia tymczasowego (zabezpieczenia na czas trwania postępowania).

Samo określenie, przy kim ma pozostawać dziecko, do tego celu nie wystarczy (przykład: orzeczenie, że miejscem zamieszkania/pobytu dziecka jest każdorazowe miejsce zamieszkania matki, nie będzie wystarczające).

W wielu sytuacjach do prokuratora zgłaszają się osoby  z sytuacjami, które co do bytu przestępstwa uprowadzenia dziecka  nie mają wystarczających danych. Może zwłaszcza brakować istotnych orzeczeń sądowych konstytuujących sytuację dziecka np. dotyczących władzy rodzicielskiej lub pieczy. Dlatego prokuratorowi trudno jest podjąć taką decyzję co do tego, czy wszcząć postępowanie.

A tymczasem sama decyzja o wszczęciu postępowania karnego jest natychmiast wykorzystywana w innych toczących się postępowaniach – np. w sprawach o wydanie dziecka toczących się w trybie konwencji haskiej lub o władzę rodzicielską – a przecież sama decyzja o wszczęciu postępowania o niczym jeszcze nie rozstrzyga!

Niezależnie od tego jaki jest kształt przestępstwa w polskim prawie – policja i prokuratura nie mają prawa być bierne – powinny zająć się ustaleniem, gdzie dziecko jest, czy jest należycie zaopiekowane i czy nie grozi mu jakiekolwiek niebezpieczeństwo. Warto przypomnieć, że art. 211 kk to niejedyna kwalifikacja prawna, która może być rozpatrywana w sytuacji związanej z uprowadzeniem dziecka.

Może chodzić także o zupełnie inne przestępstwo – znęcanie, zmuszanie, pozbawienie wolności – nie można tego tracić z pola widzenia, dlatego najpierw trzeba ustalić, co rzeczywiście dzieje się z nieletnim – a dopiero po tym ocenić, czy można mówić o przestępstwie z art. 211 kk.

W razie uprowadzenia dziecka zagranicę, środki dowodowe i procedura umożliwia korzystanie z europejskiego nakazu dochodzeniowego – czyli można dostawać z terytorium Unii Europejskiej dowody tam przeprowadzone – np. można ustalić w tym trybie, gdzie jest rodzic, gdzie jest dziecko i jakie są warunki pobytu dziecka tam, gdzie właśnie jest w innym kraju.

Co do innych krajów, to przykładowo w Bułgarii uprowadzenie dziecka to nie jest przestępstwo, a już np. we Włoszech jest.

Co ciekawe, w toku postępowania w trybie Konwencji Haskiej lepiej nie składać zawiadomienia do prokuratora – ażeby przeciwnik nie podniósł, że nie może wrócić z dzieckiem, bo toczy się postępowanie karne – które może przecież prowadzić do aresztowania, zatrzymania i przez to niemożności sprawowania opieki przez danego rodzica stanowiąc przesłankę do oddalenia wniosku o powrót dziecka.